"小肥羊"可以是驰名商标吗?

   

    1.商标局或商标评审委员会的驰名商标认定不是终局决定
目前《商标法》规定,商标注册最终确权机关和商标侵权的最终审判机关都已转到法院。
即商标权争议,由北京市高级人民法院终局决定,而不是过去的由国家工商总局的商标评审委员会终局决定。商标侵权终局决定由有审判权的二审法院。而认定驰名商标显然是为了注册和保护驰名商标。由于可以断定,虽然商标局或者商标评审委员会有权认定驰名商标,但其认定,可以受到法院的审查,或者说,法院有权改变商标局或商评委的可能的错误认定。这与过去商标局或者商评委的认定是终局认定有很大差别。由于历史原因和公众的错误直觉,可能会误认为商标局或商评委的决定为终局决定。
    为了避免给公众造成误会和误导,创造良好的公平竞争局面,商标局或商评委应当停止公开对外成批公布驰名商标的认定方式,在具体案件中体现就可以了。
    2."小肥羊"商标可以注册吗?
要回答这个问题,需要从两个方面考察;(1)商标本身;(2)商标使用情况。
(1) "小肥羊"事实上表示餐饮的原料来源之一,作为商标使用和注册,由一家垄断使用,本身不符合《商标法》的规定,但是假如"小肥羊"经过长期独家或者由其控制的多家企业的使用(如连锁方式或许可使用),则按《商标法》的规定,又可以取得注册(即通过使用产生显著特征,可以识别商品/服务来源);
(2) "小肥羊"的使用,如上所述,如果是独家使用或者由其控制的多家企业的使用(如连锁或许可证使用),则可以取得注册。但是如果事实上在市场上有众多企业使用,并且又不是许可或连锁的关系,则"小肥羊"就不仅仅本身是服务原料来源之一,并且事实上,成为一种服务的通用别名或俗称。
    3.未注册商标也可以被认定为驰名商标
独家使用或者控制使用的未注册商标(如果未转化为通用名称)也可以被认定为驰名商标,我国《商标法》保护未注册的驰名商标,虽然保护力度相对注册的驰名商标要小。但是已经转化为通用名称或者别名或者俗称的,尽管驰名度可能很高,也不能作为商标对待,更不能认定为驰名商标。 结论:"小肥羊"本身作为商标存在显著性障碍,但如果目前"小肥羊"的长期使用主要是独家的或者由一家控制的使用,则不论其是否已经取得注册,都可以认定为驰名商标,如果"小肥羊"事实上,由相互无关的多家企业共同使用,则可能已经成为通用的名称或者别名或者俗称,已不适合作为商标,更不能认定为驰名商标。应当注意,"小肥羊"是否是通用的名称或者别名或俗称,是由市场效果和公众或消费者的认知来判断,而不是由某一个部门主观认定。
 

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