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| “国美”、“沃尔玛（WAL—MART）”不是驰名商标--对最高人民法院公布的两件驰名商标的探讨 |
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众所周知，商标是用来识别商品与服务来源的，商标必须而且只能与所使用的商品或服务相联，如果离开相应的商品或服务，商标也就不成为商标了。我国《商标法》规定（各国法律都有类似规定），在商标注册时必须指定商标所使用的商品或服务。所谓的驰名商标也就是而且必须是在某些商品或服务上知名度较高的商标。《商标法》、《驰名商标认定和保护规定》都明确规定考察商标是否是驰名商标要看商标的实际使用和广告宣传，虽然未对商标使用和广告提出具体的要求，但显而易见，这些广告和使用必然是在相关商品或服务上的广告和使用。因此，判断商标是否是驰名商标同样必须结合该商标所使用的商品或服务，考察商标是否在这些商品或服务上具备相应的知名度，如果说某些标志虽然有知名度，但该知名度并不体现在相应的商品或服务上，同样也不是驰名商标。仅仅凭其商标是否有知名度是不够的，还要看这些知名度是否属于所对应的商品或者服务，只有这两者结合在一起，才能确定相关的商标是否是驰名商标。比如“三鹿”是乳制品上的驰名商标，“格力”是空调器上的驰名商标，这是因为“三鹿”和“格力”分别作为乳制品和空调器上的商标，在各自的市场上具备很高的知名度。但“三鹿”与“格力”在其它商品或服务上并不具备相应的知名度，从而并不是其它商品或者服务上的驰名商标，并且这与“三鹿”与“格力”是否在这些商品或服务上注册无关。 判断“国美”是否是驰名商标，不能仅仅从“国美”是否有知名度判断，而要看这是什么知名度，或者具体地说是什么商品或服务上的知名度。“国美”的知名度是商品的经销活动中所产生的知名度。众所周知，北京国美电器有限公司是从事家用电器零售的销售商，即所谓家电连锁超市，通常其本身并不直接从事所销售商品的生产活动（虽然国内外某些超市本身可能生产个别的商品如可乐、饮料、日常用纸等），其主业就是从事种类繁杂的商品（家用电器）的销售，其“国美”实际的使用和广告宣传，都主要地围绕销售这项业务上的，都是为自己的商品销售服务的，而不是为他人的销售等服务的，因此，在他们的商品销售活动中使用的字号“国美”（不是商标，见下面分析）的知名度是商品的经销活动中所产生的知名度，而不是别的商品或者服务上的知名度。而我国采用的《商标注册用商品和服务国际分类》（也绝大多数其它国家采用）的第35类的“广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商品橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销（替他人）和公共关系”服务是一种职业服务，是一种为他人提供“广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商品橱窗布置、商业信息、推销（替他人）、贸易业务的专业咨询和公共关系”的服务业务，而不是为了自己的商品或者服务的销售行为而提供的服务。仅仅为自己提供的上述服务不属于这些服务的商业活动，有关商标的使用也就不是上述服务行业的商标的商业使用。因此，北京国美电器有限公司在其商品销售活动中使用的“国美”显然不是专业提供“广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商品橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销（替他人）和公共关系”服务中的商标使用，而是商品销售活动中字号的使用，同时北京国美电器有限公司在上述服务中并无知名度，因而“国美”在这些服务上也无知名度。可见，如果“国美”是驰名商标就应当是而且只能是销售商品上的驰名商标，而不应当是“广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销（替他人）和公共关系”或者别的商品或者服务上的驰名商标。然而很遗憾是目前我国使用于商标注册上的《商标注册用商品与服务国际分类表》及《商品与服务类似商品分类表》上并没有“销售商品”这样一项服务，商标局也不受理类似服务上的商标注册申请，这也是国际上较通行的做法。特别是《类似商品与服务区分表》在第三十五类的注释中明确地说明本类的服务“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，从而明确地将以商品销售活动为主要业务的包括超市在内的商业企业的销售行为排除在“推销（替他人）”或“替其它企业购买商品或服务”等本类的有关服务内容之外。尽管“国美”已经在上述服务上取得注册，但“国美”在这些服务上并无知名度，仍然不是“广告、室外广告、样品散发、张贴广告、商品展示、商店橱窗布置、商业信息、贸易业务的专业咨询、推销（替他人）和公共关系”服务上的驰名商标。 可见，在商品销售领域中以从事商品销售为主业的企业的有关标志的使用并不是服务商标或商品商标的使用，“国美”不是商品销售上的商标，而仅仅是字号，除了商品零售（连锁超市）上的知名度外，“国美”在其它商品或服务上并不具备驰名商标的条件，因此，“国美”目前不是驰名商标。 同样的理由完全适用于“沃尔玛WALT-MART”，“沃尔玛WALT-MART”也不是驰名商标。 特别需要引起注意的是，不少商标专业人员，包括商标代理人、部分行政与司法人员都误以为《商标注册用商品和服务分类表》或《类似商品和服务区别表》中的第三十五类的“推销（替他人）”或“替其它企业购买商品或服务”就是销售商品的服务，从而在实际商标的行政管理或者司法实践中将其混为一团，其实这完全是错误的。这里的“推销（替他人）”或“替其它企业购买商品或服务”是一项专业职业服务，是专门为他人的商品销售提供服务的，这里的“推销（替他人）”或“替其它企业购买商品或服务”并不是直接从事商品或服务的买与卖，这两项服务本身并不是商品或服务的销售行为，而是为他人销售商品或服务的服务行为。
然而，“国美”与“沃尔玛WALT-MART”的知名度是什么？它们是两家企业的企业名称中的字号部分，因此，“国美”与“沃尔玛WALT-MART”是专业从事商品零售商业企业（连锁超市）的驰名字号，而不是驰名商标。虽然就法院认定中涉及的两案本身来说，将“国美”与“沃尔玛WALT-MART”作为驰名字号对待，适用《民法通则》或《公司法》，并不影响两案的结果，但毕竟“字号”与“商标”是两个完全不同的法律概念，适用的法律也不相同，如果混淆两者之间的关系，进而混淆“驰名字号”与“驰名商标”的关系，可能会在今后产生不当的法律后果，这需要引起各级商标行政管理机关和人民法院的高度重视。 |
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